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拆除违法建筑应遵循哪些程序?
来源:北京文启律师事务所    发布时间:2018-01-05 10:44    作者:北京文启律师事务所    阅读:

 一、拆除的主体

      依据《城乡规划法》第六十四条:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”之规定,在城市规划区范围内的无证建筑的处理机关是城乡规划主管部门,在乡、村庄规划区范围内的无证建筑的处理机关是乡镇人民政府。

二、拆除的程序

      相关部门强制拆除违法建筑物之前应当先作出限期拆除的决定,作出限期拆除决定应当遵循行政强制法第十八条:“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:

   (一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;

   (二)由两名以上行政执法人员实施;

   (三)出示执法身份证件;

   (四)通知当事人到场;

   (五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;

   (六)听取当事人的陈述和申辩;

   (七)制作现场笔录;

   (八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;

   (九)当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;

   (十)法律、法规规定的其他程序。”规定的程序。

      相关部门实施强制拆除违法建筑物的行为性质是行政强制执行。行政强制执行应当符合行政强制法第三十五条:“行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:

    (一)履行义务的期限;

    (二)履行义务的方式;

    (三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;

    (四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”

      第三十六条:“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”

      第三十七条 经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。

      强制执行决定应当以书面形式作出,并载明下列事项:

    (一)当事人的姓名或者名称、地址;

    (二)强制执行的理由和依据;

    (三)强制执行的方式和时间;

    (四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

    (五)行政机关的名称、印章和日期。

     在催告期间,对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的,行政机关可以作出立即强制执行决定。“第四十四条:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”规定的事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序。作出强制拆除决定应当告知当事人行政复议(60日)及行政诉讼(6个月)的权利,只有当事人在法定期限内未复议或未诉讼,又不拆除的,相关部门才可以依法强制拆除。

      依据《城乡规划法》第六十八条:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”之规定,相关部门在获得县级以上地方人民政府的责成后,方有权实施强制执行行为,否则即为无法定授权,属违法强拆。

      即使是正在进行的违法建设,相关部门也无权直接强制执行。依据行政强制法第十三条“行政强制执行由法律设定”之规定,除了全国人大通过的法律,其他任何法规、规章均无权对行政强制执行权进行设定,其对行政机关实施强制执行的规定只能在行政强制法条文含义范围内进行解释和细化,不得违背上位法的本意进行任意扩大解释,否则视为无效。有些文件规定的“现场处置权”是指紧急避险、现场查封、临时决定停止建设等当场处置权,并不包括当场强制拆除权。对正在进行的违法建设采取现场处置权,同样需要遵循行政强制法及城乡规划法中告知当事人陈述申辩权、取得县级以上政府责成及制作强制拆除决定并公告等相关程序性规定。

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